La mediación es para John
Haynes según cita (Hoet, 2007) “un proceso en el cual una tercera persona
ayuda a los participantes a manejar un conflicto. El acuerdo resuelve el
problema con una solución mutuamente aceptada y se estructura un modo que ayuda
a mantener la relación entre las partes”. La mediación también es definida
como “el proceso mediante el cual los participantes,
junto con la asistencia de una persona o
personas naturales, aíslan sistemáticamente los problemas en diputa con el
objetivo de encontrar opciones, considerar alternativas y llegar a un acuerdo
mutuo que se ajuste a sus necesidades” (Castañedo, 1998).
La mediación de conflictos tiene las siguientes
características (Hernandez M. d., 2003):
1. Proceso
Extrajudicial: es diferente a la vía de
jurisdicción ordinaria, en él se buscan opciones compartidas para consensuar
intereses “supuestamente” contrapuestos.
2. Proceso
creativo: mueve a la búsqueda de
soluciones que satisfagan las necesidades de las partes sin restringirse a la
ley. La Capacidad inventiva en razón de las necesidades ocultas detrás de las
posiciones que las partes asumen, es una pieza fundamental en los procesos de
mediación.
3. Soluciones
consensuadas: las soluciones no son
impuestas por terceras personas, el tercero es un vehículo para consensos
mutuos.
4. Es un tipo de
negociación cooperativa donde las partes se ven motivadas con la ayuda de
un tercero a que de forma no antagónica, encuentren mediante el respeto mutuo,
amplia comunicación y orden durante el proceso, las alternativas para resolver
el conflicto y llegar a un acuerdo que se comprometan a acatar una vez
alcanzado.
Principales modelos o
escuelas de la mediación.
En la actualidad, principalmente existen tres modelos
de mediación: Modelo tradicional; modelo circular narrativo; y modelo
transformativo. Los modelos señalados suele ser los más seguidos por los
mediadores al desarrollar su actividad mediadora como tercero que interviene y
asiste en un conflicto. Dichos modelos encierran valores teóricos y prácticos
propios que los distingue de los otros, sin embargo todos comparten la misma
idea que la mediación es un procedimiento voluntario, diferenciándose entre si en
cuanto a las teorías, la finalidad, la metodología y los objetivos que desean
alcanzar.
Modelo Harvard.
Todos los conceptos que se utilizan en el ámbito de la
negociación, son aplicables al ámbito de la mediación. Para este modelo, la
tarea del mediador es facilitar la comunicación y la negociación entre las
partes, sirviendo de intermediario colaborador en situaciones de controversias
en las cuales, las posiciones de las personas son muy cerradas, o involucran
sentimientos que hacen que sea muy difícil separar a las personas del problema,
por ello se vuelve necesaria la intervención de un tercero mediador. Una de las
técnicas de negociación más utilizadas para la mediación, es la técnica de (Fisher, Ury, & Patton,
2003)
que tiene 4 principios básicos:
1.
Separar a
las personas del problema.
2.
Concentrarse
en los intereses no en las posiciones personales.
3.
Inventar
opciones de mutuo beneficio.
4.
Insistir
en que los criterios de negociación sean objetivo
Los principios utilizados en la técnica de negociación
de Harvard es aplicable a la mediación ya que a un mediador le resultará más
fácil separar a las personas del problema planteado; orientar la discusión
hacia los intereses y hacia las opciones; sugerir una serie de opciones imparciales
para resolver la diferencia; separar la
invención de la toma de decisiones; reducir el numero de decisiones que se
requieren para tomar un acuerdo; y ayudar a las partes a entender lo que
obtendrán cuando decida. El modelo tradicional, utiliza un enfoque de mediación
como negociación colaborativa facilitada por un tercero, y centrada en los
intereses de los participantes.
Para el modelo tradicional “la mediación es una extensión de la negociación colaborativa, siendo
asistida por un tercero, y su enfoque teórico se conoce con el nombre de
–problem solving- o resolución conjunta de problemas” (Alvares,
2003).
El objeto de este modelo “es que las
partes puedan concretar una negociación colaborativa asistida por un tercero,
procurando que resuelvan el conflicto que los llevo a requerir esa intervención”
(Hoet, 2007).
El modelo se concentra en las necesidades ocultas y
esta orientado a obtener la satisfacción de los intereses de todas las partes
involucradas en el conflicto. “El
mediador a través de un proceso estructurado, controla la interacción
conduciendo a las partes, quienes al efectuar los pasos colaborativos, podrían
arribar a acuerdos mutuamente satisfactorios” (Alvares, 2003). El mediador aplica
el procedimiento con pasos sucesivos pero no estrictos, durante el cual “el mediador procura facilitar la comunicación
y la interacción entre las partes el fin de disminuir las diferencias, lograr
el acuerdo y superar la disputa” (Hoet, 2007).
Una vez que el mediador logra detectar las necesidades
personales de las partes que mueven los intereses de la negociación, el
mediador podrá “explorar cual es la
relación de los intereses y las posiciones adoptadas, induciendo a cada uno a
mirar desde afuera el problema y a reflexionar sobre él como si fuera otro” (Alvares, 2003) con ello se desliga
el problema de las personas, y se logra que las personas se pongan en el lugar
del otro.
Modelo Circular Narrativo.
El modelo circular narrativo fue expuesto por Sara
Cobb; y define la mediación como “una institución que permite a las partes,
encontrar una forma de encarar y conducir sus disputas, más que resolver el
conflicto concreto, que en determinadas circunstancias no es posible”. (Hoet, 2007, pág. 99). Es decir, la
mediación vista como un acto principalmente comunicativo.
El modelo trata
el conflicto como “una narración de
historias conflictivas en la que cada parte tiene su versión; y considera que
el conflicto tiene varias causas generadoras que se retroalimentan
continuamente”” (Alvares, 2003). Es la
retroalimentación continua producto de la comunicación de historias
conflictivas de las partes, lo que le da la característica de circularidad al
modelo.
El modelo comunicacional planteado, entiende la
mediación como un “proceso conversacional”, que tiene como finalidad, que el
mediador “intervenga en la creación de
una nueva narrativa del conflicto, junto con las partes” (Alvares,
2003).
Para que el modelo funcione, el mediador debe poseer aptitudes para la
persuasión de las partes a cambiar la narrativa previa que traen sobre el
conflicto, por una nueva historia alternativa guiada, que genere un cambio en
la forma de ver el conflicto.
A diferencia del modelo tradicional, en el modelo
circular narrativo el mediador interviene e influye en las partes, “para crear
una nueva salida a través del lenguaje, yendo mas allá de la mera conducción
del proceso” (Alvares, 2003).
Para la creación
de una nueva narrativa historia del conflicto “una de las técnicas mas empleadas es el uso de preguntas circulares,
cuyo objetivo es focalizar a las partes en definiciones sobre la relación,
buscando diferencias y similitudes análogas” (Alvares, 2003). Para lograr la
comunicación circulante, el mediador “estimula
a las partes a que expresen todos los aspectos del conflicto, para comenzar a
indagar sobre las soluciones posibles” (Hoet, 2007).
El procedimiento usado en el modelo circular narrativo
es realizar reuniones o entrevistas previas de forma individualizada con las
partes “en las que se coloca énfasis en
la reflexión y en la creación de la relación” (Hoet, 2007) con la finalidad de
preparar el terreno con las partes, para llegar a un acuerdo; para
posteriormente abrir a las reuniones conjuntas “sin el peligro que el primer relato colisione a los siguientes, al
encontrarse directamente unos frente a otros” (Alvares, 2003).
Suele ser un procedimiento difícil y el resultado
dependerá en gran medida de las herramientas de comunicación que posea el
mediador como preguntas abiertas;
re-contextualización; connotación positiva; que eviten el caos en la
conversación y se generen comunicaciones estructuralmente difíciles.
Modelo
Transformativo.
El modelo Transformativo cuyos más destacados
impulsores son Baruch Bush y Folder, “se
lo presenta como la antítesis del modelo de Harvard, en el sentido de que
muestran a aquél enfocado exclusivamente en el acuerdo y a éste con una total
indiferencia por lograrlo” (Alvares, 2003). La finalidad del
modelo es “modificar la relación entre
las partes” (Hoet, 2007).
El modelo transformativo asume el conflicto como “una
oportunidad para el desarrollo moral” (Alvares, 2003); y busca cambiar el
estado actual en la relación entre las partes, apoyándose en la teoría de la
transformación, que sostiene “la
posibilidad de transformar el carácter de las personas en disputa, por medio de
un desarrollo moral, que a su vez incidirá en la sociedad como un todo” (Alvares, 2003). Es decir, el modelo
busca activar el desenvolvimiento de valores morales en las partes del
conflicto, para generar nuevas formas de observar las relaciones entre las
personas.
El modelo transformativo “se nutre de dos principios el empowerment y el reconocimiento. Dentro
de este esquema, el mediador legitima a cada persona frente a si misma
(empowerment) y también frente al otro lo que se considera reconocimiento.
Luego las partes a lo largo del procedimiento para producir un cambio” (Alvares, 2003).
Para lograr el objetivo del modelo, el mediador debe “programar reuniones conjuntas o privadas, en
las cuales se procura que cada parte potencie su protagonismo y pueda reconocer
su cuota de responsabilidad en el desenvolvimiento de la controversia y la que
le corresponde a su oponente” (Hoet, 2007).
Ámbitos de aplicación de la
mediación de conflictos.
La mediación es un MARC muy versátil que puede ser
aplicada sobre Derechos disponibles que no afecten el orden público ni las
buenas costumbres; así como tampoco la jurisprudencia del Tribunal Supremo de
Justicia (TSJ). Por lo cual, la medicación abarca ámbitos que pueden ser muy
amplios, tales como: laboral, mercantil, familiar, educación y comunidad.
·
La
mediación Laboral: se encuentra fundamentado
en los artículos 473 y 474 de la ley
orgánica del trabajo
al establecer que los funcionarios de trabajo “procuraran la solución armónica de las diferencias” que surjan
entre patronos aún antes que las mismas
revistan carácter de conflicto. Al tener conocimiento que esta planteada
o por plantarse una diferencia de
naturaleza colectiva, el inspector del trabajo “procurara abrir una etapa breve de negociación…y podrá participar en
ellas,…para interesarse en armonizar sus puntos de vista intereses”. En
este orden de ideas, la LOPT,
establece que “la mediación se realiza previa a la contestación de la demanda”
con la finalidad de evitar posiciones de confrontación propias de las contra
argumentaciones presentes en una demanda judicial, que impidan el
establecimiento de un dialogo fluido para la solución del problema entre el
empleador y el empleado. En la LOPNNA existen 3 procedimientos intra-judiciales
en los cuales es posible aplicar la mediación de conflictos; el procedimiento
ordinario, el procedimiento no contencioso y las homologaciones judiciales
·
La
mediación mercantil: “para las empresas la mediación constituye
una nueva forma de enfocar los conflictos, tanto internos como
inter-empresarios, de modo que se reducen los costos y mejoran las relaciones,
permitiendo una mayor productividad” (Hoet,
2007). En un mundo competitivo de recursos escasos, la
maximización de beneficio en función de la reducción de perdidas es fundamental
para mejorar la competitividad en las empresas, por lo cual siendo la mediación
un medio alternativo de resolución de conflicto autorizado por la constitución,
no es de extrañar por que centro privados de conciliación y arbitraje crecen en
el numero de casos atendidos cada año, ya que son una forma rápida y eficiente
de solucionar las controversias.
·
Mediación
familiar: Surge de los problemas
existentes en las relaciones familiares, vínculos conyugales o filiales, los
cuales por el carácter intimo y los lazos afectivos, suele ser un medio ideal
en el cual no se haga público la información. La LOPNNA establece que no se
podrá mediar en los siguientes casos: Materias no disponibles; Derechos
irrenunciable; y Hechos punibles.
La mediación planteada por la LOPNNA, es la mediación intra procesal; es decir,
se realiza dentro de una fase del procedimiento ordinario establecido en la ley
como una etapa independiente y previa antes de la sustanciación de la audiencia
preliminar.
·
Mediación
educativa: la mediación es un
instrumento sumamente útil para resolver los conflictos que se generan en las
instituciones educativas. Permite el redimensionamiento de las funciones
docentes facilitando un mejor desempeño dentro de la institución, ayuda a
superar las dificultades entre los alumnos y las familias a cualquier nivel;
permite encausar los problemas de violencia y disciplina y conseguir la
disciplina entre los miembro de los cursos. Tratándose de instituciones
educativas lo mas lógico es que se establezcan métodos educativos para la
resolución de los conflictos en los que, tanto profesores como alumnos aprendan
a mejorar las estrategias de comunicación. Además estos métodos trascienden el
ámbito de la solución del conflicto, constituyendo medios educativos que
aumentan el interés en la resolución pacifica de los conflictos y alientan una
mayor participación ciudadana.
·
Mediación
Comunitaria o vecinal: este
tipo de mediación otorga a los vecinos de una comunidad, una forma alternativa
para la resolución de las controversias que se suscitan entre ellos, las cuales
por lo general no podrían ser ventiladas a través de la jurisdicción ordinaria
en tribunales. La mediación comunitaria o vecinal es una forma rápida,
versátil, económica y amigable, para encontrar soluciones compartidas a los
problemas vecinales comunes. Este tipo de mediación puede conocer conflictos de
naturaleza variada que afecte la concordia en la comunidad o vecindad.
No son susceptibles de mediación, materias de orden
público, delitos y faltas, aspectos de estado y capacidad civil de las
personas, derechos laborales indisponibles (desmejoren las condiciones mínimas
de la ley laboral), bienes y derechos de los incapaces, asuntos que hayan
pasado por cosa juzgada a través de sentencia definitivamente firme. Por lo
tanto, todos los conflictos que no estén relacionados con las materias
referidas, pueden ser objeto de mediación. El Dr. (Hoet, 2007) recomienda la
mediación para los siguientes casos: “conflictos
polémicos, conflictos en los que se valore la relación con la contraparte,
conflictos donde la confidencialidad sea importante, materias altamente
especificas, materias donde la solución jurídica aparece como opinable o
dudosa, casos de costas excesivas o casos que se valore una rápida solución del
conflicto”.
En un estudio llevado acabo por Becker-Haven citado
por (Hoet, 2007), se agruparon los
roles y modelos seguidos por los mediadores en cuatro modalidades que éstos
pueden asumir, de uno o varios modelos de negociación, dependiendo del estado
de la negociación asistida; de los actores; del lugar donde se negocia; o del
clima imperante.
1. Modalidad
Educativa. El objetivo de los
seguidores de este modelo es facilitar a los clientes información objetiva…
para que las partes que acuden a la mediación negocien sus propios acuerdos.
2. Modalidad
Racional Analítica: El objetivo de los seguidores
de este modelo es un proceso mediador muy pautado y basado en protocolos de
negociación asistida, conduciendo a los clientes desde el primer punto en que
se encuentra su negociación hasta el punto final de plasmación de un acuerdo
satisfactorio.
3. Modalidad
Terapéuticas: El objetivo de los
seguidores de este modelo es abordar emociones y sentimientos como parte de la
intervención mediador.
4. Modalidad
Normativo-Evaluativa: El
objetivo de los seguidores de este modelo es que el mediador es quien ejerce un
rol directivo y está consciente de ello, influyendo en el contenido de la
mediación.
La funciones de la
mediación según (Levesque et al.1988) citado por (Hernandez M. d., 2003) dependerá de la
actitud asumida por el mediador durante la actividad mediadora la cual podría
ser:
1. Hacerse
cargo del proceso y establecer una estructura: Para
ello, se deben alcanzar cinco objetivos por el mediador:
- Quitar los
intercambios.
- Establecer una relación.
- crear un ambiente.
- Gestionar la
agresividad.
- Mantener su objetividad.
2. Establecer
una comunicación funcional: para
ello se identifican cinco objetivos a alcanzar por el mediador:
- Utilizar una
comunicación honesta,
- Favorecer sentimientos.
- Identificar y clarificar
juegos.
- Compartir la información.
- Identificar expectativas.
3. Facilitar
la negociación: para ello se identifican seis objetivos a alcanzar por el mediador:
- Identificar las necesidades,
- Exponer lo que esta en juego
- Equilibrar los poderes,
- Favorecer la toma de decisiones
- Poner a prueba la realidad, sexto
planificar.
Herramientas
necesarias para un Mediador.
El mediador debe tener una serie de herramientas
necesarias para desarrollar su función mediadora tales como “la visión integral, el pensamiento en
sistemas, la presencia, la investigación, la conversación consciente, el
dialogo, el establecimiento de puentes y la innovación” (Gerzon, 2007)
1. La visión integral: se refiere a comprometerse en
tener en cuenta a todas las partes del conflicto, en toda su complejidad, en
mente y corazón.
2. Pensamiento de sistemas: identificar todos los
elementos significativos relacionados con la situación del conflicto y
comprender las relaciones entre dichos elementos.
3. Presencia: aplicar todos los recursos mentales,
emocionales y espirituales para presenciar el conflicto del que se forma parte.
4. Investigar: se refiere a hacer preguntas con las que
se obtenga información esencial sobre el conflicto que sea vital para
comprender como transformarlo.
5. Conversación consciente: es ser consciente de toda la
gama de elecciones sobre como se habla y escucha.
6. Diálogo: es la comunicación destinada a catalizar la
capacidad humana de tender puentes e innovar.
7. Tender puentes: crear asociaciones y alianzas que
crucen los limites que dividen a una organización o a una comunidad.
8. Innovación: se refiere a fomentar los avances sociales
o emprendedores que crean opciones nuevas para avanzar a través de los
conflictos.
Las 8 herramientas para liderar situaciones de
conflicto “están destinadas a transformar
los conflictos en oportunidades. El
reto del mediador esta en ver la
semilla u oportunidad enterrada en el suelo del conflicto para desenterrarla y
ayudar a que se convierta en una realidad” (Gerzon, 2007).
